Samarbete mellan myndigheter utan upphandling
Offentliga aktörer behöver inte alltid upphandla när de samarbetar med varandra. Det så kallade Hamburgundantaget innebär att ett kontrakt mellan upphandlande myndigheter under vissa förutsättningar kan undantas från upphandlingsskyldighet. Undantaget ger därmed kommuner, regioner och andra offentliga aktörer ett utrymme att gemensamt lösa offentliga uppgifter utan upphandling.
Möjligheten lockar men rättspraxis visar samtidigt att gränsen mellan undantaget och upphandlingspliktigt tjänstekontrakt många gånger är svår att dra. I detta inlägg får du en övergripande genomgång av rättspraxis och våra konkreta råd om hur du bör gå tillväga vid din bedömning av ett planerat samarbete.
FRÅN AVFALLSHANTERING I HAMBURG TILL SVENSK LOU
Hamburgundantaget har sitt ursprung i EU-domstolens mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland. Fyra tyska lokala myndigheter hade där ingått avtal med Hamburgs stad om avfallshantering. EU-domstolen konstaterade att upphandlingsreglerna som utgångspunkt gäller även när offentliga organ som är fristående från varandra handlar med varandra. Trots detta ansågs det aktuella samarbetet inte behöva konkurrensutsättas.
En viktig omständighet var att avtalet syftade till att säkerställa ett gemensamt allmännyttigt uppdrag: avfallshantering. Samarbetet innehöll dessutom ömsesidiga förpliktelser. De deltagande myndigheterna köpte alltså inte enbart en färdig tjänst från Hamburgs stad. De bidrog på olika sätt till den gemensamma lösningen, bland annat genom att ställa outnyttjad kapacitet till förfogande och åta sig att ta emot förbränningsrester.
EU-domstolen framhöll en principiellt viktig utgångspunkt: En offentlig myndighets möjlighet att utföra sina allmännyttiga uppgifter i egen regi måste kunna genomföras i samarbete med andra offentliga myndigheter.
Principerna från EU-domstolens rättspraxis har sedermera kommit till uttryck i upphandlingsdirektivet och i svensk rätt, bland annat genom 3 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling (LOU).
SAMARBETE KRÄVER MER ÄN ATT EN MYNDIGHET BETALAR EN ANNAN
Den kanske viktigaste praktiska frågan är vad som egentligen utgör ett samarbete.
I EU-domstolens mål C-429/19, Remondis hade en upphandlande myndighet överlåtit en del av en offentlig tjänst till en annan, oberoende upphandlande myndighet mot ersättning. EU-domstolen fann att denna överlåtelse inte skapade det slags samarbete som undantaget förutsätter. När den ena myndigheten i praktiken beställer en uppgift och den andra utför den mot betalning utgör det som huvudregel ett vanligt tjänstekontrakt, vilket omfattas av upphandlingsplikt.
Samma omständigheter har belysts i svensk rättspraxis. I Kammarrätten i Göteborgs mål 4018–22 hade två kommunala bolag ingått avtal om kommunikationsnät. Kammarrätten ansåg bland annat att avtalen hade mer karaktär av köp av tjänst än av ett samarbete kring ett gemensamt uppdrag. Det ena bolaget skulle tillhandahålla en tjänst mot ersättning och avtalens innehåll och utformning talade emot att syftet faktiskt var att reglera formerna för ett samarbete.
Vad parterna kallar avtalet är inte avgörande för bedömningen. Ett avtal kommer inte bedömas som ett undantagssamarbete bara för att parterna kallar avtalet för samarbete. Det är de verkliga åtagandena och relationen mellan parterna som måste tåla en upphandlingsrättslig granskning.
PARTERNA BEHÖVER INTE BIDRA MED SAMMA SAK
Kravet på samarbete innebär inte att parterna måste utföra exakt samma uppgifter.
Det klargjordes av EU-domstolen i C-796/18, Stadt Köln, som rörde samarbete mellan Berlin och Köln kring en programvara för brandkårens insatser. EU-domstolen konstaterade att reglerna hänvisar till att samarbetet ska ske för att myndigheterna ska kunna nå eller utföra gemensamma mål. Samarbetet kan omfatta olika slags verksamheter som hänger samman med de tjänster och det ansvar som myndigheterna har anförtrotts eller själva åtagit sig. Även verksamheter som är underordnade den offentliga tjänsten kan omfattas, om verksamheterna faktiskt bidrar till att det gemensamma uppdraget utförs.
Parternas insatser kan komplettera varandra och behöver inte vara identiska. Det är istället målet och det gemensamma uppdraget som är avgörande.
Även om detta är klargörande så ska understrykas att alla parter måste lämna ett verkligt bidrag till samarbetet. Detta är särksilt viktigt att utreda när den ena partens huvudsakliga insats består av finansiering. Det illustreras av Kammarrätten i Jönköpings mål 3224–23, som gällde Region Kalmars planerade anslutning till ett befintligt samarbete kring ett rese- och biljettsystem. Kammarrätten betonade att det inte är fråga om ett samarbete som är undantaget upphandlingsplikt när den ena partens enda bidrag består i att ersätta vissa kostnader. En av parterna hade inte tillräckligt tydligt beskrivit vilka förpliktande åtaganden som skulle göras utöver kostnadstäckningen. Undantagets förutsättningar ansågs därför inte visade.
Avgörandet understryker också en annan viktig aspekt: det är den upphandlande myndigheten som måste kunna visa att förutsättningarna för undantaget är uppfyllda, och undantag från upphandlingsskyldigheten ska tillämpas restriktivt.
PRIVATA LEVERANTÖRER KAN SKAPA YTTERLIGARE PROBLEM
Ett Hamburgsamarbete ska också styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset. Ingen privat leverantör får genom upplägget gynnas framför sina konkurrenter. Det innebär att privata aktörers roll behöver analyseras noggrant även om själva samarbetsavtalet ingås mellan offentliga organisationer.
Frågan har aktualiserats både i EU-domstolens praxis och i de svenska kammarrättsavgörandena. I målet från Kammarrätten i Göteborg uppmärksammades exempelvis att den ena avtalsparten hade möjlighet att anlita underleverantörer. Detta kunde medföra att privata företag gynnades. I Kammarrätten i Jönköpings avgörande beaktades bland annat att kostnadstäckningen indirekt skulle gynna externa leverantörer som redan hade avtal med en av aktörerna.
Det är därför inte tillräckligt att enbart granska vilka som formellt undertecknar samarbetsavtalet. Man behöver även analysera hur samarbetet ska genomföras i praktiken och vilken roll privata leverantörer får.
TRE RÅD INFÖR ETT PLANERAT HAMBURGSAMARBETE
1. Börja med att identifiera det gemensamma offentliga målet.
Identifiera vilket offentligt uppdrag parterna ska lösa och varför det finns ett gemensamt intresse av samarbetet. Därefter bör respektive parts faktiska bidrag beskrivas. Om ni under detta arbete märker att det är svårt att beskriva bidragen för att det mest är en part som beställer en tjänst från andra så bör ni fundera på om ni verkligen ska stödja samarbetet på Hamburgundantaget.
2. Gör parternas åtaganden konkreta och synliga i avtalet.
Om ni klarar er förbi punkt 1 så är det dags att dokumentera ert samarbete i ett avtal. Även om avtal inte måste vara skriftliga så förordar vi det. Bland annat eftersom ni är skyldiga att visa att undantagets förutsättningar är uppfyllda. Avtalet ska spegla hur samarbetet faktiskt ska fungera och det är särskilt viktigt att ni skriver ner vilka insatser respektive part bidrar med. Tänk på att det är den materiella innebörden i samarbetet som är avgörande. Det spelar ingen roll vad ni skriver om er tillämpning visar att ni har en traditionell beställar- och leverantörsrelation.
3. Kartlägg privata aktörers roll innan samarbetet ingås.
Vid era överväganden är det klokt att undersöka samtliga parters inblandning i hela den planerade leveransen. Deltagande från underleverantörer, redan upphandlade leverantörer och andra privata aktörers kan få betydelse för om samarbetet innebär att ett privat företag gynnas framför dess konkurrenter.
EN BEDÖMNING SOM BÖR GÖRAS INNAN AVTALET UNDERTECKNAS
Hamburgundantaget skapar värdefulla möjligheter för offentliga organisationer att samarbeta kring gemensamma uppgifter utan upphandling. Rättspraxis visar samtidigt att gränsen mot ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt kan vara svår att dra.
Det avgörande är inte vad parterna väljer att kalla sitt avtal utan hur samarbetet faktiskt är konstruerat: vilka gemensamma mål som finns, vad respektive part bidrar med, vilka ekonomiska relationer som uppstår och om privata leverantörer kan gynnas.
Det finns därför ett betydande värde i att göra den upphandlingsrättsliga analysen redan när samarbetet utformas. Vi kan bistå med att bedöma om ett planerat myndighetssamarbete har förutsättningar att omfattas av Hamburgundantaget och med att granska eller utforma avtalet utifrån de upphandlingsrättsliga kraven. Vårt tidiga engagemang minskar risken för att ett tänkt samarbete senare bedöms vara en otillåten direktupphandling. Välkommen att höra av dig!